La convivencia de los ertes de fuerza mayor y los ertes de fuerza mayor por “rebrote”.

lunes, 14 septiembre 2020 | laboral rrhh

El COVID-19,  ha puesto en manos de todos los laboralistas la figura jurídica de los ERTES que, a pesar de no ser nueva, lo parece. Pero también, ha supuesto un cambio de concepto de los mismos, como fue el ERTE TOTAL O PARCIAL y tras el RDL 24/2020 el llamado de “rebrote.

 Pero la realidad, supera la ficción, y aunque el ministerio guarda silencio (no ha dictado orden, emitido dictamen o dictado resolución de la Dirección General de Trabajo) parece que muchas Direcciones de Trabajo de las Comunidades Autónomas (las más afectadas por la pérdida de turistas) vienen emitiendo instrucciones sobre el alcance de estos ERTES “REBROTE”.

 Y una de estas interpretaciones, es la posibilidad de convivencia de los ERTES de FM ya vigentes con el “nuevo” ERTE de FM de “rebrote”. Convivencia, que, en todo caso, solo es posible, por ahora, hasta el 30.09.2020. 

Esta interpretación, a mi entender es inadecuada.

ERTE FM, del RDL 8/2020 VERSUS D.A 1ª, APARTADO 2º RDL 24/2020

 Los ERTES de FM, que recoge  el artículo  22  del RD 8/2020, señalaba que se producirán los mismos cuando las medidas adoptadas por el COVID-19, “impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.”

 La DA 1ª apartado 2º del RDL   24/2020, precisa que cuando las empresas y entidades a partir del 1 de julio se vea afectadas para el desarrollo de la actividad por la adopción de nuevas restricciones o medidas de contención que así lo impongan en alguno de sus centros de trabajo, podrán beneficiarse, respecto de las personas trabajadoras adscritas y en alta en los códigos de cuenta de cotización de los centros de trabajo afectados, de los porcentajes de exención previstos a continuación, previa autorización de un expediente de regulación temporal de empleo de fuerza mayor en base a lo previsto en el artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores.

 De la conjunción de ambas normas, se desprende que la FM se produce por medidas derivadas del COVID-19 ya sea de forma inicial o sea con posterioridad. En ambas, la primera más amplia y dentro del paraguas del estado de alarma. Y la segunda, es en el ámbito proteccionista de la salud y siempre que se adopten nuevas medidas que han de ser restrictivas.

 En los ERTES por FM inicial, esto es, del 22 del RDL 8/2020, la empresa se ampara a un estado de alarma derivado del covid-19 y a las restricciones para el ejercicio de la actividad ya sea el cierre parcial o total, así como la suspensión de la actividad por orden gubernamental. En los de Rebrote, la generalidad pasa a la particularidad, es decir, “aquellas actividades” para las que se ordenen nuevas restricciones.

          Luego podemos diferenciar dos grandes grupos:

  1º EMPRESAS en el que las causas de FM inicial sean producidas por el famoso anexo I del RDL 8/2020, todas aquellas prohibidas y que con las fases hayan iniciado la actividad y ahora, se vean afectadas por las nuevas restricciones.

  2ª EMPRESAS en el que las causas de FM inicial se produzcan de forma indirecta, o lo que es lo mismo, fuerza mayor impropia.

 Y dependiendo del grupo de empresa (actividades) podremos hablar de ERTE FM por rebrote o no.

EMPRESAS QUE PUEDAN ACOGERSE A ERTE POR FM POR REBROTE

 En principio, podrán acogerse a este tipo de ERTES las empresas que se hayan acogido a un ERTE por FM anterior y hayan renunciado, así como  las empresas que no hayan realizado ERTE anterior.

          Y, ¿qué pasa con las empresas que tienen en vigor un ERTE por FM parcial?

Recordando que los ERTE por FM Parcial, se definen a partir del RDL 18/2020, figura creada ex novo y que diferenciaba los ERTEs TOTAL y el ERTEs PARCIAL. El primero, se producía cuando todos los trabajadores se encuentran en ERTE, mientras que el segundo cuando habías desafectado parte de trabajadores.

 Desde alguna D.G.T, se ha informado que, en caso de tener un ERTE por FM parcial, podría acudir al FM “rebrote” dejando “latente” el anterior. En este sentido, la instrucción de la D.G.T de Islas Baleares señala que :

 “Las empresas con expedientes de regulación temporal de empleo vigentes (bien del Real Decreto Ley 8/2020 o del Estatuto de los Trabajadores) pueden tramitar un ERTE de fuerza mayor por “rebrote” sin la necesidad de renunciar al ERTE inicial que hubieren tramitado. Así las cosas, una vez finalice el ERTE de fuerza mayor por “rebrote”, o se reinicie la actividad, la empresa podrá retornar al ERTE inicialmente tramitado si continúan concurriendo las causas que lo justificaron.”

 Criterio que es discutible y ciertamente algo incorrecto por los siguientes motivos:

  1º Por cuanto el RDL 24/2020 habla de ERTES FM de transición, desapareciendo el concepto parcial o total.

   Por cuanto, si tengo latente un ERTE por FM del artículo 22, es que las causas iníciales aún no han desaparecido y por tanto, las nuevas restricciones lo único que producen es que la intensidad de la causa inicial se produzca en todos sus aspectos. No olvidemos, que la causa de rebrote y la causa del ERTE inicial viene siendo la misma “restricciones o impedimento de desarrollo de la actividad por el COVID-19”

   Si tengo un ERTE latente, y soy una de esas empresas de segundo grupo (no anexo I del RD 8/2020, actividades prohibidas por éstas, etc.) y tengo una desafección total de la plantilla, difícilmente podría justificar un rebrote, dado que ese ERTE latente o de transición no deriva de fuerza mayor sino de causas productivas o económicas (comercio no situados en zonas turísticas, prestaciones de servicios no afectados por la implicación turísticas, etc.)

   Porque difícilmente podremos conjugar en un mismo código de cuenta de cotización parte de la plantilla con ERTE latente y parte de la plantilla con ERTE rebrote. Es decir, si tengo un mismo CCC y varios centros, en el que solo uno de ellos se ve afectado por las restricciones, ¿qué hace la empresa, mantiene dos ERTES diferentes en un mismo código de cotización?

La conclusión a nuestro juicio debe ser más clara y nítida por la norma, aplicando un criterio de sentido común para que las empresas realicen sus movimientos con seguridad jurídica.

ERTE POR REBROTE, LA NECESIDAD DEL CIERRE DE ACTIVIDAD.

Otras de las interpretaciones realizadas, es la necesidad de tener la actividad cerrada para poder acogerse al ERTE por REBROTE.    

 Así, también lo ha entendido la instrucción antes comentada por parte del Gobierno de Islas Baleares, cuando dicen que:

  “b) Es necesario que no exista prestación de actividad en los centros de trabajo afectados para que la empresa pueda acogerse a la medida contemplada en la Disposición adicional primera del Real Decreto Ley 24/2020. Todo ello, con independencia de si el impedimento deriva de una prohibición de actividad o de restricciones limitativas de la misma.”

  Criterio que no se desprende de la DA 1ª del RDL 24/2020, salvo para la exoneración de cuotas de seguridad social, lo que lleva a entender que toda empresa puede acogerse al ERTE por REBROTE en caso de restricciones que no suponga el cierre, pero si quiere exonerarse de cuotas de la seguridad social se hace necesario cerrar la actividad, pues así se deduce del apartado a) y b)  de dicha disposición cuando dice: “ El 80 % de la aportación empresarial devengada durante el periodo de cierre, y hasta el 30 de septiembre….”.           

          ¿Esto quiere decir que no tengo exoneración si no cierro la actividad?.            

 La respuesta la obtenemos del apartado 4 de dicha D.A. 1ª, al habilitar las exoneraciones del artículo 4.1 del RDL cuando las empresas y entidades del apartado 1 o 2 de dicha disposición “reinicien su actividad”, esto es, la exoneración existente para los ERTES de transición.

 Luego, entiendo que no es necesario para acogerse al ERTE por rebrote necesariamente el cierre de la actividad.

CONCLUSIONES 

 En la práctica la resolución de las problemáticas señaladas con anterioridad debería ser más simple:

  1º Si tengo ERTE por FM activo (latente) y por las nuevas medidas es necesario volver afectar a la totalidad o parte de la plantilla, utilizo la vía de la afección, presentando memoria con las nuevas limitaciones y exoneración del 80%.

   Si no tengo ERTE por FM activo o bien no he realizado ERTE anterior y ahora la empresa se encuentra afectada por las restricciones, acudo a la vía del ERTE por REBROTE.

 Debe tenerse en cuenta que las medidas son hasta el 30.09.2020 encontrándose pendiente la ampliación o prórroga de los ERTES. Y, es en este punto dónde existe más inconvenientes para tener en cuenta ir a un ERTE POR REBROTE y dejar el ERTE activo en posición latente ya que, si se prórroga los ERTES por FM activos, ¿qué pasaría si yo lo tengo latente?, ¿se prorrogarían de la misma manera?  Mucho me temo, que quien haya dejado “latente el ERTE por FM por acogerse a una mayor exoneración e ir al ERTE por Rebrote, perderían el primero. 

  1. Ahorro de costes

En un entorno cloud el ahorro de costes es considerable, puesto que la empresa prescinde de inversiones en infraestructura TI propia y licencias de software. De hecho, para empezar a trabajar no es necesario instalar ningún tipo especial de hardware, así como no son necesarios los servidores de conexión, visto que todos los usuarios trabajan conectados en la nube, esto permitirá un considerable ahorro en costes de hardware y mantenimiento de equipos.

Otro aspecto que permite un ahorro de costes es la posibilidad de utilizar ordenadores con discos duros más pequeños, menos memoria. De hecho, en un entorno cloud, un ordenador no necesitaría siquiera una unidad de CD o DVD, ya que no requiere instalar programas y los datos o documentos tampoco necesitan ser salvados en el disco duro, tienen su almacenamiento en la nube. Además, con menos programas acaparando la memoria, el rendimiento del ordenador será mucho mejor porque tiene menos procesos cargados.

Está demostrado que con la gestión desde la nube un negocio puede ahorrar entre un 20% y 30%.

  1. Movilidad y fomento del teletrabajo.

Estés donde estés tienes acceso a toda la información de la empresa 24/7. La movilidad se ha convertido en una gran ventaja competitiva, tanto para trabajar como para atender a clientes desde cualquier lugar, así como para favorecer la flexibilidad laboral de un trabajador que puede organizar toda su actividad sin depender de una oficina. Simplemente basta con tener conexión a Internet para acceder a las aplicaciones o a la información. Además, la información está alojada en la nube, no en equipos individuales, por lo tanto, distintos usuarios pueden compartirla o trabajar sobre ella sin necesidad de estar físicamente juntos. Cuando los integrantes de tu equipo pueden acceder, editar y compartir documentos en cualquier momento y desde cualquier lugar, son capaces de hacerlo juntos y mejor. Con la computación en la nube tu trabajo está donde tienes conexión a internet. ¿El resultado? Las empresas pueden ofrecer condiciones más flexibles a los empleados, permitiendo una mejor conciliación familiar.

Según distintos estudios, las empresas que aprovechan la movilidad y el trabajo colaborativo aumentan la motivación de sus trabajadores y, con esto, sus ingresos.

  1. Pago por uso y gasto bajo control

El cloud computing se basa en modelos de pago por uso. La empresa contrata únicamente los servicios que necesita en cada momento y tienen la posibilidad de ajustar los gastos a sus necesidades reales. El cliente añade o elimina servicios en función de lo que requiera, evitando tener que invertir en infraestructura propia que con el tiempo quedaría obsoleta. Es decir, paga por lo que necesita y cuando lo necesita. Si determinados días del mes requiere más capacidad o almacenamiento de datos, basta con ampliar sus servicios de forma online e instantánea. Y sí, por ejemplo, la empresa cambia el número de trabajadores o su estructura, solo tiene que añadir o restar funciones.

  1. Tecnología siempre actualizada

Las actualizaciones son automáticas y no requieren de un proceso manual por parte del usuario. Cuando trabajas en la nube, puedes olvidarte de tener que actualizar constantemente.

El cliente se asegura una tecnología siempre actualizada y optimizada. Las actualizaciones desde el punto de vista del usuario se hacen automáticamente y, simplemente, estarán disponibles la próxima vez que inicie su sesión en la nube.

  1. Capacidad de almacenamiento ilimitada

La cantidad de información que una empresa puede almacenar en la nube es muy superior a la que podría almacenar en sus ordenadores. Puedes estar seguro de que nunca te quedarás sin espacio.

Hoy en día manejamos grandes cantidades de datos y la nube ofrece un almacenamiento prácticamente ilimitado. Por ejemplo, si tu ordenador tiene 500 gigabytes de disco duro, ten en cuenta que eso es infinitamente pequeño comparado con los terabytes disponibles en la nube. Es decir, el usuario no está obligado a realizar ampliaciones en sus propios equipos cada poco tiempo, con todo el gasto que esto conlleva, ni contratando servicios de copias de seguridad externos.

  1. Respeto al medio ambiente

Hacer uso de la nube, reduce la huella de carbono de una empresa al ahorrar recursos que pasan de estar almacenados en componentes físicos a virtuales. Esto supone un considerable ahorro de energía, lo que se traduce en importantes beneficios para el medio ambiente. La virtualización puede llegar a reducir el consumo de energía y sus niveles de contaminación en más de un 60%.

  1. Palanca tecnológica

El Cloud Computing es la palanca estratégica para la transformación digital.
La nube se ha consolidado a escala global como el principal pilar tecnológico para la transformación de los negocios. Usando el cloud no solo ahorras en costes, sino que ganas en inteligencia e innovación. Pasa de ser un factor de eficiencia tecnológica a ser un habilitador estratégico para la transformación digital y la adopción de nuevos modelos de negocio que te permite diferenciarte de la competencia.

  1. Seguridad

La avería de un ordenador podía ser una tragedia cuando no existía la nube, perdiendo todos los datos que tuvieses allí almacenados. Ahora la pérdida de un ordenador no significa la perdida de información, que estará guardada en un lugar bien seguro.

A diferencia de la informática tradicional, en la que cualquier fallo en el PC puede destruir todos los datos, en este entorno, si el disco del ordenador deja de funcionar eso no afectaría a tus datos. Poniéndonos algo menos drásticos si simplemente se da el caso en el que el ordenador se bloquea, todos los datos seguirán en la nube y totalmente accesibles desde otro dispositivo. En cuanto a las copias de seguridad de la información, está claro que son vitales para cualquier negocio, pero ¿cuál es la realidad?, que no todo el mundo las hace, o al menos no de forma regular. En el entorno cloud computing el usuario se despreocupa de las copias de seguridad porque la nube las realiza automáticamente y con un cifrado seguro, a prueba de cualquier ataque de hackers.

  1. Dejas de estar atado a un PC

Muy importante: “no seas esclavo de tu ordenador o de un sistema operativo”. Con la nube dejas de estar atado a un PC. Es decir, puedes cambiar sin miedo los ordenadores, porque las aplicaciones y los datos seguirán estando en la nube. Tus documentos, datos y aplicaciones son los mismos sin importar qué ordenador o dispositivo estés utilizando para acceder a ellos. Además, hoy en día se pueden utilizar ordenadores con Windows, Linux, Mac, tablets o incluso apps para trabajar desde tu propio smartphone. 

  1. Actualízate

Vivimos en un mundo cada vez más virtual, quizás ha llegado el momento de evolucionar y replantearse si los equipos informáticos, por muy avanzados que sean, pueden competir en precio y eficiencia con la enorme capacidad de servicios cloud a la carta que ofrece Link Soluciones. La innovación distingue a los líderes de los seguidores ¿Te quedarás obsoleto?

José Ramón Damaso

Graduado Social y Abogado

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