La convivencia de los ertes de fuerza mayor y los ertes de fuerza mayor por “rebrote”.
El COVID-19, ha puesto en manos de todos los laboralistas la figura jurídica de los ERTES que, a pesar de no ser nueva, lo parece. Pero también, ha supuesto un cambio de concepto de los mismos, como fue el ERTE TOTAL O PARCIAL y tras el RDL 24/2020 el llamado de “rebrote.
Pero la realidad, supera la ficción, y aunque el ministerio guarda silencio (no ha dictado orden, emitido dictamen o dictado resolución de la Dirección General de Trabajo) parece que muchas Direcciones de Trabajo de las Comunidades Autónomas (las más afectadas por la pérdida de turistas) vienen emitiendo instrucciones sobre el alcance de estos ERTES “REBROTE”.
Y una de estas interpretaciones, es la posibilidad de convivencia de los ERTES de FM ya vigentes con el “nuevo” ERTE de FM de “rebrote”. Convivencia, que, en todo caso, solo es posible, por ahora, hasta el 30.09.2020.
Esta interpretación, a mi entender es inadecuada.
ERTE FM, del RDL 8/2020 VERSUS D.A 1ª, APARTADO 2º RDL 24/2020
Los ERTES de FM, que recoge el artículo 22 del RD 8/2020, señalaba que se producirán los mismos cuando las medidas adoptadas por el COVID-19, “impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.”
La DA 1ª apartado 2º del RDL 24/2020, precisa que cuando las empresas y entidades a partir del 1 de julio se vea afectadas para el desarrollo de la actividad por la adopción de nuevas restricciones o medidas de contención que así lo impongan en alguno de sus centros de trabajo, podrán beneficiarse, respecto de las personas trabajadoras adscritas y en alta en los códigos de cuenta de cotización de los centros de trabajo afectados, de los porcentajes de exención previstos a continuación, previa autorización de un expediente de regulación temporal de empleo de fuerza mayor en base a lo previsto en el artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores.
De la conjunción de ambas normas, se desprende que la FM se produce por medidas derivadas del COVID-19 ya sea de forma inicial o sea con posterioridad. En ambas, la primera más amplia y dentro del paraguas del estado de alarma. Y la segunda, es en el ámbito proteccionista de la salud y siempre que se adopten nuevas medidas que han de ser restrictivas.
En los ERTES por FM inicial, esto es, del 22 del RDL 8/2020, la empresa se ampara a un estado de alarma derivado del covid-19 y a las restricciones para el ejercicio de la actividad ya sea el cierre parcial o total, así como la suspensión de la actividad por orden gubernamental. En los de Rebrote, la generalidad pasa a la particularidad, es decir, “aquellas actividades” para las que se ordenen nuevas restricciones.
Luego podemos diferenciar dos grandes grupos:
1º EMPRESAS en el que las causas de FM inicial sean producidas por el famoso anexo I del RDL 8/2020, todas aquellas prohibidas y que con las fases hayan iniciado la actividad y ahora, se vean afectadas por las nuevas restricciones.
2ª EMPRESAS en el que las causas de FM inicial se produzcan de forma indirecta, o lo que es lo mismo, fuerza mayor impropia.
Y dependiendo del grupo de empresa (actividades) podremos hablar de ERTE FM por rebrote o no.
EMPRESAS QUE PUEDAN ACOGERSE A ERTE POR FM POR REBROTE
En principio, podrán acogerse a este tipo de ERTES las empresas que se hayan acogido a un ERTE por FM anterior y hayan renunciado, así como las empresas que no hayan realizado ERTE anterior.
Y, ¿qué pasa con las empresas que tienen en vigor un ERTE por FM parcial?
Recordando que los ERTE por FM Parcial, se definen a partir del RDL 18/2020, figura creada ex novo y que diferenciaba los ERTEs TOTAL y el ERTEs PARCIAL. El primero, se producía cuando todos los trabajadores se encuentran en ERTE, mientras que el segundo cuando habías desafectado parte de trabajadores.
Desde alguna D.G.T, se ha informado que, en caso de tener un ERTE por FM parcial, podría acudir al FM “rebrote” dejando “latente” el anterior. En este sentido, la instrucción de la D.G.T de Islas Baleares señala que :
“Las empresas con expedientes de regulación temporal de empleo vigentes (bien del Real Decreto Ley 8/2020 o del Estatuto de los Trabajadores) pueden tramitar un ERTE de fuerza mayor por “rebrote” sin la necesidad de renunciar al ERTE inicial que hubieren tramitado. Así las cosas, una vez finalice el ERTE de fuerza mayor por “rebrote”, o se reinicie la actividad, la empresa podrá retornar al ERTE inicialmente tramitado si continúan concurriendo las causas que lo justificaron.”
Criterio que es discutible y ciertamente algo incorrecto por los siguientes motivos:
1º Por cuanto el RDL 24/2020 habla de ERTES FM de transición, desapareciendo el concepto parcial o total.
2º Por cuanto, si tengo latente un ERTE por FM del artículo 22, es que las causas iníciales aún no han desaparecido y por tanto, las nuevas restricciones lo único que producen es que la intensidad de la causa inicial se produzca en todos sus aspectos. No olvidemos, que la causa de rebrote y la causa del ERTE inicial viene siendo la misma “restricciones o impedimento de desarrollo de la actividad por el COVID-19”
3º Si tengo un ERTE latente, y soy una de esas empresas de segundo grupo (no anexo I del RD 8/2020, actividades prohibidas por éstas, etc.) y tengo una desafección total de la plantilla, difícilmente podría justificar un rebrote, dado que ese ERTE latente o de transición no deriva de fuerza mayor sino de causas productivas o económicas (comercio no situados en zonas turísticas, prestaciones de servicios no afectados por la implicación turísticas, etc.)
4º Porque difícilmente podremos conjugar en un mismo código de cuenta de cotización parte de la plantilla con ERTE latente y parte de la plantilla con ERTE rebrote. Es decir, si tengo un mismo CCC y varios centros, en el que solo uno de ellos se ve afectado por las restricciones, ¿qué hace la empresa, mantiene dos ERTES diferentes en un mismo código de cotización?
La conclusión a nuestro juicio debe ser más clara y nítida por la norma, aplicando un criterio de sentido común para que las empresas realicen sus movimientos con seguridad jurídica.
ERTE POR REBROTE, LA NECESIDAD DEL CIERRE DE ACTIVIDAD.
Otras de las interpretaciones realizadas, es la necesidad de tener la actividad cerrada para poder acogerse al ERTE por REBROTE.
Así, también lo ha entendido la instrucción antes comentada por parte del Gobierno de Islas Baleares, cuando dicen que:
“b) Es necesario que no exista prestación de actividad en los centros de trabajo afectados para que la empresa pueda acogerse a la medida contemplada en la Disposición adicional primera del Real Decreto Ley 24/2020. Todo ello, con independencia de si el impedimento deriva de una prohibición de actividad o de restricciones limitativas de la misma.”
Criterio que no se desprende de la DA 1ª del RDL 24/2020, salvo para la exoneración de cuotas de seguridad social, lo que lleva a entender que toda empresa puede acogerse al ERTE por REBROTE en caso de restricciones que no suponga el cierre, pero si quiere exonerarse de cuotas de la seguridad social se hace necesario cerrar la actividad, pues así se deduce del apartado a) y b) de dicha disposición cuando dice: “ El 80 % de la aportación empresarial devengada durante el periodo de cierre, y hasta el 30 de septiembre….”.
¿Esto quiere decir que no tengo exoneración si no cierro la actividad?.
La respuesta la obtenemos del apartado 4 de dicha D.A. 1ª, al habilitar las exoneraciones del artículo 4.1 del RDL cuando las empresas y entidades del apartado 1 o 2 de dicha disposición “reinicien su actividad”, esto es, la exoneración existente para los ERTES de transición.
Luego, entiendo que no es necesario para acogerse al ERTE por rebrote necesariamente el cierre de la actividad.
CONCLUSIONES
En la práctica la resolución de las problemáticas señaladas con anterioridad debería ser más simple:
1º Si tengo ERTE por FM activo (latente) y por las nuevas medidas es necesario volver afectar a la totalidad o parte de la plantilla, utilizo la vía de la afección, presentando memoria con las nuevas limitaciones y exoneración del 80%.
2º Si no tengo ERTE por FM activo o bien no he realizado ERTE anterior y ahora la empresa se encuentra afectada por las restricciones, acudo a la vía del ERTE por REBROTE.
Debe tenerse en cuenta que las medidas son hasta el 30.09.2020 encontrándose pendiente la ampliación o prórroga de los ERTES. Y, es en este punto dónde existe más inconvenientes para tener en cuenta ir a un ERTE POR REBROTE y dejar el ERTE activo en posición latente ya que, si se prórroga los ERTES por FM activos, ¿qué pasaría si yo lo tengo latente?, ¿se prorrogarían de la misma manera? Mucho me temo, que quien haya dejado “latente el ERTE por FM por acogerse a una mayor exoneración e ir al ERTE por Rebrote, perderían el primero.
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José Ramón Damaso
Graduado Social y Abogado
